【编者按】： 长期以来，商会会员法律意识不够强，尤其在劳务承包、工程业务中，只顾利润不顾风险，忽略一些基本法律保护措施，造成无法挽回的经济损失。从本期开始，本刊增设法律解析栏目，每期刊登 1-2个案例，望能给会员以警示，避免不必要的纠纷和损失，促进商会企业健康、稳定发展。
案例分析一、他人名义揽工程 引发纠纷教训深
    一、案例简介
    广州某公司（简称甲公司）是具备二级市政工程施工资质的建筑业企业，而深圳某公司（简称乙公司）是具备一级市政工程施工资质的建筑业企业。因很多地方市政工程招标时都规定必须具备一级施工资质才能参加投标，故甲公司为了增强自己的市场竞争力，于 1999 年与乙公司签署合作协议。协议约定甲公司可以乙公司名义承接工程，乙公司应给予相关配合。若甲公司中标且主要由甲公司施工的，则甲公司按照合同标的额的 3％～ 5％上交乙公司管理费。
    协议签署后，双方进行了多年合作。2003 年，甲公司以乙公司名义参加某道路及污水工程招标并中标（注：甲公司本身具备施工该工程的资质，但业主招标时要求只有一级以上资质才可参加投标），2003 年 7 月，甲公司以乙公司名义与业主签订了工程施工合同。其后，甲公司将该工程转包给某个人（简称丙方）承包施工。由于丙方不具备施工管理经验，亦没有相应的垫资能力，工程开工不到三个月，便因工程进度严重延误、工地现场管理混乱、提供不了履约保函而被监理和业主责令停工。乙公司为挽回企业声誉，决定接手工程继续施工。
    2003 年 10 月底，双方签订《工程交接协议书》，约定已完工程量按双方现场核量为准，单价按甲公司投标单价进行结算。
协议签订后， 由于双方在现场核实工程量时发生争议，双方未能确认已完工程量。在此情况下，甲公司竟草率出场，由乙公司继续施工。后甲公司向乙公司提交已完工程结算单，乙公司以工程量不实为由拒绝认可，甲公司无奈，只得向法院起诉要求乙公司结付已完工程价款。
    二、争议焦点
    本案争议焦点集中在工程量如何确定上。原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量截面图计算已完工程量，理由是该工序报验单有监理签字，可以作为计算工程量的依据。而被告乙公司则要求按工序报验单确认的已完工序节点对照设计图纸计算已完工程量，理由是：
    ——根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
    甲公司要求乙公司支付已完工程价款，应提供经被告乙公司确认的已完工程造价结算报告，但甲公司只能提供自己单方编制的结算书，而其中的工程量既未经被告确认，亦无监理、业主认可，因而该结算报告不能成为法庭裁判的依据。
    ——原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量截面图计算工程量没有法律依据。工序质量报验单顾名思义，是对工序质量进行检验的记录，而不是对工程量进行计量的记录，监理在工序报验单上的签字仅表明对工序质量的认可，而不能推论为对工程量也已认可。
    ——原告声称工程量截面图是作为工序报验单的附件一并送交监理的，但却提供不了作为附件的证明；工程量截面图是电脑打印，没有任何人签字盖章，本身亦不能作为证据使用。
    ——本工程是包量、包价的固定总价合同，合同范围内的工程量是不调整的，除非有设计变更和合同外增加工程量（而这需要有监理或业主签证），否则监理和业主是不进行工程量计量的，也就是说，如果原告实施的工程确实比设计图纸增加了工作量，则应当有业主、监理的工程量签证，没有签证，只能按设计图纸计算工程量。
    既然原告不能提供有效的实际完成工程量证据，且现场也已无法测量，那就只能根据原告完成的工序节点对照设计图纸进行理论工程量的计算。
    被告代理人的意见得到了鉴定单位和法院的认可，原告因为没有有效证据，最终导致所主张 150 多万的工程价款无法得到支持。
    三、律师解析：
    教训一：出借资质得不偿失。其一，出借资质企业依法应承担行政法律责任。我国《建筑法》、 《招标投标法》等法律对出借资质、以他人名义投标等行为规定了严格的法律责任，除罚款、没收违法所得、降低资质等级外，情节严重的，还可能被吊销营业执照、追究刑事责任。
     其二，出借资质企业依法应向发包方承担连带赔偿责任。《建筑法》规定出借资质的企业对承揽的工程不符合规定的质量标准造成的损失，应与借用资质的企业或者个人承担连带赔偿责任。其三，出借资质企业依法应赔偿承包方由此造成的全部损失。出借资质行为往往非常隐蔽，发包方通常并不清楚实际施工的队伍并非合同书上的签约方，但一旦发现，发包方则可以施工合同无效为由清退借用资质施工的单位，解除与出借资质的企业签订的施工合同，并有权要求出借资质的企业承担发包方所有损失，包括重新招标的损失、新的中标价与该中标价的差价、工期延误造成的投资损失等等。
    教训二：工程移交已完工程量一定要确认或固定。笔者是专门从事建设工程法律服务的专业律师，在笔者承接的案件中有不少类似案件， 由于施工单位管理素质较差，法律意识淡泊，造成工程交接后已完工程量无法确认，工程价款无法主张的不利局面。移交工程时，移交的一方一定要出意保护自己的合法权益，将已完工程量确定下来，如果不能与接受的一方达成一致意见，则应当通过监理确认、公证机关公证、拍照、录相等办法或途径将已完工程形象进度固定下来，在此之前，千万不能让接受工程的一方进场施工，以免造成今后无法区分工程量的不利后果。只要已完工程形象进度的证据得到固定，移交工程的一方今后可以通过造价鉴定的办法确认已完工程量，主张工程价款也就有了依据。本案甲公司由于忽略了证据的重要性以及“谁主张谁举证”的诉讼规则，导致自己因证据不足处于不利的诉讼地位，经济损失高达 100 多万元，此中教训令人深思。
 
    分析案例二、劳务分包工程中的索赔
    一、案例简介
2004 年 12 月 8 日，某建筑公司与天景公司签订一份《合同书》，双方约定：天景公司委托该建筑公司承建天景花岗岩厂，承建范围为主厂房、办公楼、宿舍、别墅、传达室、循环水池、水塔、图纸的土建、不包括高压配电的水电及附属工程；承包方式为包工、包料、包质量、包工期；工程造价暂定为 156952. 32 元。双方还约定：如天景公司不能按期支付工程款，造成工期延误及增加工程成本等应由天景公司负责；天景公司拖欠工程款，按银行贷款利率计息；保修期为 1 年。
双方尚就工程施工准备和管理、材料供应、工程质量验收依据和隐蔽工程验收方法等有关事宜在合同中作了具体约定。签约后，该建筑公司依约进场施工。同年 10 月 19 日验收合格交付使用。建筑公司与天景公司通过核对往来款确认，天景公司尚欠该建筑公司工程款156952. 32 元。2005 年 6 月 10 日，该建筑公司向天景公司发出《催款书》。建筑公司在该催款书中称天景公司欠其施工工程款 156952. 32 元，要求天景公司于 6 月 30 日前付还，并要求偿付利息。同年 6 月 12 日，天景公司签收该催款书并盖章。后因天景公司仍未还款，遂成讼。
    从中引出一些法律问题，何为工程建筑上的劳务分包行为，且在此拖欠工程款的工程索赔中应注意哪些问题呢 ?
    二、律师意见
    所谓工程劳务分包，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条的规定：本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。
    索赔工作是工程承包合同管理工作中的一项重要内容，索赔是否成功也是衡量工程合同管理成功与否的重要因素。对于国际工程承包施工管理来说，索赔是维护施工合同双方合法利益的一项根本性管理措施。在工程索赔中应注意以下方面：
    （一）索赔证据的取得。要取得索赔证据，应对施工现场进行全面了解并搜集相关的资料。索赔资料搜集工作的重点在施工现场发生的各种异常情况记录上，这是索赔的有力证据。一是要做好承包商所指定的各种日报表；二是异常工作情况记录要求做到时间准确无误，受影响的工作情况清楚明了。对每次发生的事件，均写出备忘录交给承包商现场工长签字。
（二）索赔资料的整理。对搜集到的有关资料进行分析整理。在承包商向我方提出索赔时，我们要通过搜集到的有关资料，找出索赔事件发生具体原因，对其进行分析和驳斥，将承包商的索赔减到最低程度。我方也根据事件发生的具体情况，向承包商进行反索赔。
（三）索赔文件的编写。索赔文件的编写一般是按照索赔事件的发生、发展、处理及事件的最后解决过程进行编写的。在索赔文件编写时应注意：1．在论述索赔事件过程中造成损失时要明确指出文件所附证据、资料的名称及编号；2．在引用索赔事件中发生的各种事实条件时，要尽量做到详细、准确地把所有证据和盘托出，使对方对事件有详细了解；3．在论述索赔理由时，引用合同有关条款要做到准确并具有说服力，最好是原文引用，所引用的合同文本都应与索赔事件相对应。